Artigo de Ingrid Stürmer Fonseca para o curso de Pós Graduação em Direito de Família e Sucessões

Não há como se negar que muito já evoluiu a sociedade e a sua forma de se organizar em família, a ponto de o Direito não mais privilegiar o vínculo biológico como critério de estabelecimento da parentalidade e reconhecer o afeto como elemento central da formação dos vínculos familiares.

Pode-se dizer que esse cenário, de esvaziamento da verdade biológica como critério estabelecedor da parentalidade, decorreu de uma necessidade de o Direito reconhecer e tutelar também relações jurídicas constituídas exclusivamente com base no elemento afeto, tais como as relações paterno-filiais constituídas entre padrasto/enteado, pelo reconhecimento voluntário de filhos havidos fora do casamento, por adoção à brasileira, por filhos advindos de inseminação artificial heteróloga, dentre outras inúmeras formas de constituir relações familiares.

A revolução no cenário jurídico em sede da desbiologização da paternidade se tratou, em verdade, de uma ressignificação da família, que, seja pelo avanço cultural da sociedade, seja pelos avanços no campo das ciências biológicas, exigiu do Direito novas e aprofundadas formulações. Portanto, não se desconhece o mérito do reconhecimento da socioafetividade como critério que estabelece a parentalidade.

Fato que preocupa, no entanto, são os limites do esvaziamento da biologia como critério de estabelecimento da paternidade e até que ponto o Direito está autorizado a preterir a paternidade com origem genética em privilégio da paternidade socioafetiva previamente constituída.

O conflito a respeito do qual se prepõe uma reflexão é o seguinte: a paternidade socioafetiva e registral constituída com pai não biológico, porque a genitora omitiu a verdade biológica e impediu a constituição de vínculo afetivo do filho com o pai natural, tem o condão de afastar o direito do pai biológico de obter o reconhecimento legal da sua paternidade ao tempo em que tomou conhecimento da verdade? Ou compete ao Direito resguardar o direito do pai biológico – e também do filho – privados da verdade biológica de ver estabelecida a paternidade biológica, ainda que concomitantemente à paternidade socioafetiva?

Registre-se, por oportuno, que põe-se a salvo desta breve problematização gestações decorrentes de estupro, cujo entendimento é o de que o reconhecimento da paternidade biológica, quando não realizada na menoridade, ficaria a critério exclusivo do filho quando maior.

Primeiramente, tenha-se em mente que, por inteligência do artigo 1.601 e 1.604 do Código Civil, prevalece o entendimento de que a lei não autoriza o pai biológico a vindicar a paternidade do filho registrado em nome de outro, ainda mais quando estabelecida paternidade socioafetiva para com esse.

Em um segundo momento, fazendo-se uma análise sob a perspectiva da paternidade socioafetiva e registral constituída entre partes sem vínculos biológicos, não se permite outro entendimento senão o de que, independentemente de o pai ter conhecimento da ausência de vínculo genético, essa relação paterno-filial é protegida juridicamente e não pode ser negada, mormente porque houve consolidação da relação pelo afeto.

Mas, então, o pai biológico que toma conhecimento da verdade e tem interesse de ver reconhecida a sua paternidade estará completamente desprotegido pelo Direito? O vínculo biológico existente e o interesse desse pai em constituir o estado de filiação para com o filho não tem nenhuma relevância? Será que a paternidade registral e socioafetiva preexistente é incompatível com o estabelecimento de uma segunda paternidade fundada no vínculo biológico?

As considerações do autor Belmiro Pedro Walter a respeito da fenomenologia no Direito de Família ajudam a compreender que são inerentes à condição humana os mundos genético, (des)afetivo e ontológico, e que é fundamental que o ser humano habite nessa existência tridimensional. Para o autor, o mundo genético/biológico é o mundo “do princípio, da aurora das coisas, da ética, da moral, da evolução da civilização”, o qual não pode ser confiscado pelo Direito.

Defendendo esse ponto de vista, o autor destaca:

 

[…] a principal questão da investigação de paternidade/maternidade é o filho saber sobre sua origem genética, sua ancestralidade, sua identidade, suas raízes, de entender seus traços (aptidões, doenças, raça, etnia) socioculturais, direito de vincular-se com alguém que lhe deu a bagagem genético-cultural básica, seu mundo genético. Investigar o nascedouro biológico é conhecer e ser a ancestralidade, a identidade pessoal, para impedir o incesto, preservar os impedimentos matrimoniais, evitar enfermidades hereditárias, enfim, para receber o direito de cidadania, na qual estão incluídos todos os direitos e garantias do parentesco genético e afetivo.[1]

 

Nesse sentido, o que se pretende é demonstrar que o direito do ser humano vai além de ter conhecimento sobre a sua origem genética; é direito fundamental, natural e essencial inerente a todos os indivíduos obter o reconhecimento de vínculos familiares que foram constituídos a partir da genética, porque, via de regra, é dessa forma que o ser humano se identifica como pessoa.

Portanto, ainda que haja vínculo registral e socioafetivo previamente constituído, o pai biológico não pode ser preterido de obter o reconhecimento legal da sua paternidade em relação ao filho que foi dele omitido, tampouco lhe sendo negado o direito à inclusão do seu nome no registro do filho, merecendo ser tutelado o seu “direito de ser pai, de ver suas características e feições em um novo ser, o que é complemento de sua existência”[2].

Defende-se a ideia de que o direito desse pai não se opõe ao melhor interesse do filho, a uma, porque em nenhum momento se cogitou a desconstituição da paternidade com o pai registral e socioafetivo; a duas, porque é direito e interesse natural desse indivíduo (filho) obter o reconhecimento da filiação em face do pai biológico; e a três, porque a intenção do pai biológico que outrora foi privado de estabelecer a sua paternidade também tem caráter socioafetivo, na medida em que, podendo abster-se dos deveres inerentes à paternidade, requer o reconhecimento para fazê-los.

Por fim, conclui-se que o fato de o Direito reconhecer relações familiares constituídas a partir do afeto e sem vinculação genética não quer dizer que é juridicamente aceitável que a genitora possa escolher a paternidade do seu filho a partir da omissão da verdade real do pai biológico e que há permissão para que se estabeleça a paternidade registral e socioafetiva com outro pai, mormente porque viola direito intrínseco do ser humano de fazer parte da sua ancestralidade. Ainda mais em tempos em que já se reconhece o prejuízo do abandono afetivo pelos pais.

[1] WELTER, Pedro Belmiro. Fenomenologia no Direito de Família: o direito à investigação e o não-direito à negação da paternidade/maternidade genética e afetiva. In: MADALENO, R. e PEREIRA, R.C (Org.). Direito de Família: processo, teoria e prática. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 184.

[2] ANDRADE, Pedro Frade de. Os contornos da paternidade: entre o sangue, o afeto e o direito. In: GUERRA, A.M e S. (Org.). Biodireito e bioética: uma introdução crítica. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005, p. 297.